Deelnemingsvrijstelling en schadevergoeding
In juli 2020 heeft de Hoge Raad de regels verduidelijkt over het toepassen van de deelnemingsvrijstelling voor de vennootschapsbelasting op schadevergoedingen in verband met mislukte overnames.
Deze zaak ging over een belastingplichtige die haar 20%-belang in een Poolse staatsmaatschappij wilde uitbreiden. De belastingplichtige was daarvoor met de Poolse Staat overeengekomen dat zij bij een beursgang van de staatsmaatschappij een (aanvullend) belang van 21% zou verwerven. In september 2001 hebben zich twee ontwikkelingen voorgedaan die voor die beursgang relevant waren. De aanslagen in de Verenigde Staten van Amerika op 11 september 2001 leidden tot onzekerheid op de internationale effectenbeurzen. Verder resulteerden parlementsverkiezingen in Polen op 23 september 2001 in een grote overwinning van de oppositie, die kort daarna de opdracht kreeg een nieuwe regering samen te stellen en die al te kennen had gegeven dat de Poolse Staat haar belangrijkste staatsdeelnemingen niet (verder) zou moeten privatiseren. De zittende Poolse regering en de belastingplichtige voorzagen dat deze ontwikkelingen de beursgang en daarmee de verkoop van het 21%-belang in gevaar zouden kunnen brengen. Uiteindelijk is afgesproken dat als de beursgang niet plaatsvindt vóór 31 december 2001, partijen een onderhandse verkoop van het 21%-pakket overeenkomen. De inwerkingtreding van deze overeenkomst was afhankelijk van een aantal voorwaarden, waaronder het verkrijgen van de toestemming van de Poolse Minister van Binnenlandse Zaken. Die toestemming is nooit verkregen. De overeenkomst is daarom nooit van kracht geworden en is op 2 april 2002 formeel komen te vervallen.
Op 1 oktober 2009 heeft de belastingplichtige ter beëindiging van het conflict met de Poolse Staat een overeenkomst gesloten waarbij belanghebbende een bedrag heeft ontvangen van meer dan een miljard euro. In cassatie was onder meer de vraag aan de orde of dit bedrag is vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting door toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
Advocaat-generaal Wattel heeft in deze zaak conclusie genomen (PHR 20 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:166). Hij concludeerde onder meer dat het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming zodanig in de weg staat aan (effectuering van een) levering(srecht) dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 2020 geoordeeld dat het hiervoor genoemde bedrag van ruim een miljard euro niet is vrijgesteld. Volgens de Hoge Raad valt een schadevergoeding, die door de belastingplichtige wordt verkregen vanwege het niet doorgaan van een beoogde verwerving van een aandelenpakket, bij de belastingplichtige niet onder de deelnemingsvrijstelling als op dat moment die aandelen niet een deelneming van de belastingplichtige vormen of tot een al bestaande deelneming van de belastingplichtige zijn gaan behoren. Om een aandelenpakket als een deelneming aan te kunnen merken is doorslaggevend of de belastingplichtige een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de desbetreffende aandelen ontleent aan de met de verkoper van de aandelen gesloten overeenkomst. Dit geldt ook voor te verwerven aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige al een deelneming heeft.
Het arrest bevat enkele voorbeelden van gevallen waarin een te verwerven aandelenpakket niet als een deelneming kan worden aangemerkt.